No texto anterior (Parte I), procuramos traçar um paralelo geral da evolução e profissionalização do setor de varejo supermercadista e o que tal postura influenciou nas operações de fusões e aquisições (M&A) envolvendo as empresas do setor.

Neste texto daremos continuidade à nossa abordagem sobre o tema, porém com um enfoque mais específico acerca dos aspectos práticos a serem observados pelos empresários do varejo, seja do ponto de vista do vendedor quanto do comprador.

Conforme mencionamos no primeiro texto, a atual crise instalada no país tem gerado diversas oportunidades de investimento principalmente porque conceituadas redes de varejo estão enfrentando sérios problemas de renegociação de financiamentos e endividamentos de curto prazo.

Também dissemos que as fusões e aquisições de empresas de qualquer tamanho, em especial no setor varejista, requerem certos cuidados básicos, porém fundamentais, tanto da parte vendedora quanto da parte compradora.

Em resumo, as operações de compra e venda de empresas normalmente são materializadas através de duas formas básicas: aquisição de quotas/ações; ou aquisição de fundo de comércio/estabelecimento.

Existem outras formas jurídicas específicas para a aquisição de empresas, as quais irão depender do estudo do caso concreto de cada projeto. Todavia, neste texto abordaremos apenas os dois veículos jurídicos mais comuns e utilizados na compra e venda de lojas de supermercado.

Seguem os principais tópicos a serem observados nos projetos de compra e venda de lojas de supermercado:

Formato Jurídico: O primeiro tópico a ser analisado com bastante cautela, tanto por compradores quanto por vendedores, refere-se ao formato jurídico a ser adotado pelas partes na operação. Este ponto deverá ser definido com antecedência pelas partes envolvidas, uma vez que a estruturação jurídica do projeto de forma equivocada certamente trará consequências desastrosas para a operação (pagamento de impostos a maior ou indevidamente; riscos de autuação fiscal; etc). Como dissemos, a jurisprudência atual prioriza o propósito negocial e a fundamentação econômica da operação em relação ao formato jurídico escolhido pelas partes.

Do lado vendedor, é importante analisar previamente os efeitos fiscais que incidirão na operação de alienação, vez que existe diferença de tributação significativa se compararmos o imposto sobre o ganho de capital na venda de quotas/ações incidente diretamente na pessoa física contra a tributação sobre o ganho de capital na venda de estabelecimento/fundo de comércio via pessoa jurídica. Regra geral, a tributação sobre a venda de quotas/ações na pessoa física é 15% (para ganhos até cinco milhões de reais) e poderá chegar até 22,5%, sobre a diferença entre o valor de venda e o valor de custo (declarado no IR da pessoa física). Enquanto, que a tributação na venda do estabelecimento/fundo de comércio regra geral é 34% (15% IR + 10% adicional IR + 9% CSLL) sobre a diferença entre o valor de venda e o valor de custo contábil dos ativos que estão sendo alienados. As marcas, nome empresarial, ponto comercial, clientela e outros bens e direitos intangíveis relacionados ao fundo de comércio não estão contabilizados na empresa vendedora. O estoque normalmente também não faz parte do preço de venda do estabelecimento comercial e é adquirido em separado pelo comprador. Em resumo, do lado vendedor, é muito importante a estruturação prévia da forma jurídica a ser adotada na venda, vez que, em determinados casos, a tributação poderá representar mais do que 1/3 do valor total de venda o que praticamente inviabiliza a operação do ponto de vista financeiro.

Vale lembrar que se a empresa operacional (loja de supermercado) for controlada por holding(s), na venda de quotas/ações da empresa operacional via holding, a tributação também será de 34% (15% IR + 10% adicional IR + 9% CSLL) sobre a diferença entre o valor de venda e o valor de custo contábil do investimento na holding (via equivalência patrimonial), uma vez que as referidas quotas/ações estarão contabilizadas no ativo não circulante da holding e serão consideradas, para fins fiscais, como receita não operacional da holding.

Do lado do comprador, a formatação jurídica da operação de compra de uma ou mais lojas também é muitíssimo importante, principalmente se considerarmos a questão da sucessão para o grupo comprador na aquisição de quotas/ações (e consequentemente do CNPJ) ou do fundo de comércio, bem como a questão do aproveitamento de eventual benefício fiscal de ágio ou mais valia originados na operação de compra da empresa alvo.

Due Diligence: A auditoria (ou “Due Diligence” como é chamada no jargão de M&A) nas esferas jurídica, contábil e financeira da empresa alvo a ser adquirida pelo comprador também é uma ferramenta fundamental nas operações de venda e compra de empresas. Especialmente no setor de varejo supermercadista é igualmente importante a realização de auditoria operacional detalhada da empresa alvo, principalmente, relacionada a sistemas, logística, distribuição, produtos regionais, etc.

No setor do varejo, a Due Diligence deverá englobar, além das questões gerais (contingências e passivos nas áreas trabalhista, previdenciária, tributária, cível, consumidor, societária, ambiental, etc), outras questões específicas do varejo, tais como: inventário físico e contábil do estoque (produtos vencidos ou a vencer a curto prazo; produtos deteriorados ou impróprios para consumo; etc); licenças de operação e funcionamento das lojas (Prefeituras: habite-se e alvarás de funcionamento; Bombeiros: AVCB e projetos de sistema de combate a incêndios; Cetesb: licenças de operação e funcionamento; Vigilância sanitária: Cadastro Municipal de Vigilância e Saúde – CMVS e Autorização para Funcionamento de Empresas – AFE; dentre outras); a questão de créditos fiscais também é outro aspecto importante a ser analisado nas auditorias.

Preço e Forma de Pagamento: O preço a ser ofertado pelo comprador obedece a determinados critérios específicos no setor de varejo – historicamente, o preço de compra era definido pelas partes com base em multiplicadores de faturamento mensal ou percentual de faturamento anual. Tal conceito ainda é predominante em aquisições de pequeno e médio portes no setor do varejo. No entanto, em algumas operações mais recentes, temos verificado a combinação de outros critérios mais sofisticados para a precificação das lojas de supermercados, tais como: fluxo de caixa descontado e multiplicadores de Ebitda. A utilização de um ou outro critério de precificação (ou a combinação de alguns critérios) irá depender da análise de caso concreto e das características das partes envolvidas.

Cabe destacar que o imóvel da sede também não faz parte do preço de compra (normalmente, quando o vendedor também é proprietário do imóvel, as partes negociam em separado o valor do aluguel do imóvel onde está instalada a loja a ser adquirida), motivo pelo qual, é fundamental que o grupo vendedor realize uma reestruturação prévia dos ativos a serem vendidos, principalmente, quando o imóvel da sede é de titularidade da própria empresa operacional a ser vendida.

A forma de pagamento do preço de aquisição também é objeto de calorosas negociações entre as partes envolvidas. Normalmente, o preço fixado é pago em moeda corrente, sendo parte à vista e o saldo em determinadas parcelas (referidas parcelas também poderão servir como ferramenta de garantia para o comprador na hipótese de existência de passivos e/ou contingências).

Ainda não é muito comum no setor do varejo, mas em determinadas operações de fusões e aquisições, existe a opção de se negociar a permuta de participações societárias entre os grupos vendedores e compradores.

Não Concorrência. Esta cláusula é de fundamental importância principalmente para a parte compradora, uma vez que, o comprador fixará o preço de compra da loja ou lojas de supermercado considerando a perspectiva de lucros futuros e, regra geral, que o vendedor não irá concorrer com ele naquela determinada região geográfica e por determinado período de tempo.

Neste sentido, é normal que as partes envolvidas na operação de venda e compra, convencionem contratualmente qual será a região geográfica que o vendedor não poderá abrir novas lojas e concorrer com o comprador, bem como por quanto tempo irá perdurar tal restrição.

Com relação à questão temporal, o CADE (Conselho Administrativo de Defesa Econômica) vem se manifestando que o prazo do non compete é de 5 anos (ressalvados casos específicos que se admite até 10 anos).

Responsabilidade por Passivos e Contingências. Outro ponto importante e sempre presente nos contratos de compra e venda de empresas, se refere a responsabilidade das partes por passivos e contingências da empresa a ser adquirida.

A regra geral é de que todos os passivos e contingências cujo fato gerador tenha origem até a data da venda são de responsabilidade do vendedor, o qual deverá manter o comprador indene de quaisquer prejuízos decorrentes dos aludidos passivos e contingências. Todavia, existem operações específicas onde tal responsabilidade é assumida parcialmente pelo comprador (por exemplo, o comprador assume a responsabilidade por passivos declarados nas demonstrações financeiras da empresa alvo, mas não assume responsabilidade por contingências ou passivos “ocultos” não declarados ou não apurados em due diligence), principalmente na hipótese de sucessão nas esferas trabalhista e tributária.

Pelo exposto, reiteramos que a assessoria jurídica especializada tanto ao comprador quanto vendedor neste tipo de negócio jurídico é fundamental para o resultado positivo em qualquer operação de M&A.

A nossa equipe de profissionais está a disposição para prestar os esclarecimentos necessários.

 (*) Bruno Fagundes Vianna e Leonardo Tonelo Gonçalves, são sócios de Fagundes Pagliaro Advogados.