Com o advento do Código Civil de 2002, ficou instalada a polêmica da questão da legitimidade do companheiro em união estável e seus direitos no processo sucessório em relação aos bens do “de cujus”. Pelo artigo 1829, do CC, o cônjuge tem direito à sucessão legítima” dos bens particulares além da meação com relação aos bens comuns do casal, enquanto que o companheiro tem direito de participar da sucessão do falecido apenas com relação aos bens adquiridos onerosamente na vigência da união estável e, se concorrer com outros parentes sucessíveis (pais do falecido, avós, tios, sobrinhos), terá direito ao recebimento de só um terço da herança, conforme o artigo 1790, do CC.
O Ministro Dias Toffoli, emitiu voto-vista, em sede de recurso extraordinário com repercussão geral reconhecida, entendendo que se o legislador do Código Civil de 2002 optou pela diferenciação entre os dois institutos jurídicos, não cabe ao Poder Judiciário pretender equiparar o casamento e a união estável posto tratarem-se de institutos com direitos distintos principalmente no que se refere à sucessão. Em voto divergente ao do relator que reconheceu incidentalmente a inconstitucionalidade do artigo 1790, Toffoli entendeu que “o espaço democrático para esses debates há de ser respeitado, qual seja, o Congresso Nacional, onde deverão ser discutidas as alternativas para a modificação da norma e seus respectivos impactos no ordenamento social”.
Toffoli entende que casamento e união estável são institutos distintos e que os seus efeitos jurídicos para fins sucessórios são diferentes nos termos da legislação vigente, devendo-se respeitar a autonomia da vontade e a forma de constituição de família pelo qual as partes optarem. Já o relator, o Ministro Barroso, reafirmou os fundamentos de seu voto, entendendo ser inconstitucional o artigo 1790 e declarando que o “Estado deve proteger todas as formas de família”.